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La Clave | Experiencias
Los procesos de participación público‑privada en el ciclo urbano del agua
Carlos Vázquez Cobos
Director de Público y Servicios Regulados. Gómez-Acebo & Pombo
Eduardo Orteu Berrocal
Counsel de Público y Servicios Regulados. Gómez-Acebo & Pombo de España.
A pesar de las inversiones realizadas en las últimas décadas, España sigue necesitando la ejecución de nuevas infraestructuras hidráulicas en el ciclo urbano del agua, así como la reposición de muchas de las existentes a fin de dar cumplimiento a las obligaciones comunitarias en materia de calidad de las aguas (1) y garantizar la disponibilidad del recurso hídrico.
Sin embargo, en el contexto económico y financiero actual, marcado por el incremento del gasto público pospandemia y la crisis energética derivada de la guerra de Ucrania, la posibilidad de acometer infraestructuras con cargo a los presupuestos generales de la Administración pública se ha reducido de forma extraordinaria, incluso a pesar de las inversiones provenientes de los fondos europeos articulados a través del Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia (2).
En este contexto, los mecanismos de colaboración público‑privada se alzan como la principal alternativa de que dispone la Administración para afrontar los retos de modernización de la infraestructura hídrica. Entre otras cosas, esta alternativa permite contener el déficit y el endeudamiento público sin limitar la capacidad de ejecución de nuevas inversiones, así como obtener una mejor eficiencia en la gestión de las obras y servicios públicos.
Sin embargo, el auxilio a los modelos de colaboración público‑privada presenta (i) obstáculos derivados del actual régimen jurídico del modelo concesional y (ii) dificultades derivadas del régimen competencial propio del sector del agua y de las infraestructuras hidráulicas asociadas.
El presente artículo tiene por objeto analizar ambas problemáticas, así como proponer aquellas reformas que, en opinión de estos autores, habría que acometer para superarlas.
Obstáculos existentes en la actual regulación del modelo concesional
El modelo contractual de colaboración público‑privada más relevante en el sector del agua es el contrato de concesión, que implica la cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. En efecto, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (la LCSP) permite la gestión indirecta de los servicios públicos mediante contratos de concesión de obras y de servicios.
Sin embargo, la regulación actual del modelo concesional presenta una serie de características que desincentivan la formulación de ofertas por parte de potenciales licitadores, limitando, por tanto, la concurrencia así como las posibilidades que tendría la Administración pública para acometer nuevas actuaciones necesarias en el ámbito de las infraestructuras hídricas. Entre dichos obstáculos, encontramos los siguientes:
- Limitaciones a la revisión de precios en el marco de la contratación pública
La Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española y el Real Decreto 55/2017, que desarrolla la anterior, modificaron el régimen de revisión de precios de los contratos del sector público existente hasta la fecha. De esta manera, se estableció un régimen de revisión de valores monetarios en cuya determinación interviene el sector público, vinculando dicha revisión a los costes reales de la actividad y no a otros índices o factores externos a la misma. Así, desde entonces, se establece una prohibición de indexación de los valores monetarios a índices de precios generales. Como resultado de esta modificación normativa (i) se limitan sustancialmente los supuestos en que puede producirse la revisión de los precios de los contratos del sector público, (ii) se establecen importantes restricciones temporales a las mismas y (iii) se vincula la duración de los contratos al periodo de recuperación de la inversión, calculado en función de un parámetro conocido como la «tasa de descuento» (3), que se aplica de manera idéntica a todo tipo de contratos (sin tener en cuenta, por tanto, el carácter concesional, o no, de los mismos).
La regulación del modelo concesional presenta características que desincentivan la formulación de ofertas por parte de potenciales licitadores
De esta manera, en el ámbito de las concesiones de obras y servicios se limita mucho la capacidad del órgano de contratación de evaluar el riesgo concesional de manera completa, lo que desincentiva la formulación de ofertas por parte de los operadores y limita la concurrencia y las posibilidades de la Administración para licitar con éxito este tipo de contratos.
- Dificultades para aplicar fórmulas de reequilibrio de las concesiones
Las concesiones de obras y servicios se rigen por una serie de principios entre los que destacan, entre otros, el de aleatoriedad de los resultados económicos (riesgo y ventura) y el de reequilibrio económico de las prestaciones.
En virtud del principio de riesgo y ventura, la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le faculta para apartarse del vínculo contractual ni para reclamar su modificación. Sin embargo, no toda ruptura del equilibrio inicial de los contratos debe ser asumida por el contratista como consecuencia del principio de aleatoriedad, si bien es cierto que nuestro régimen jurídico limita a tres las excepciones a este principio para los contratos de concesión:
- la modificación por parte de la Administración del contrato de obras de conformidad con el artículo 262 de la LCSP o la introducción en el contrato de servicios de modificaciones llevadas a cabo en el servicio contratado o en cualquiera de las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios por concurrir las circunstancias previstas con carácter general para la modificación de los contratos administrativos en los artículos 203 a 207 LCSP;
- las actuaciones de la Administración que, por su carácter obligatorio para el concesionario, determinan de forma directa la ruptura sustancial del contrato; y
- el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (4) (excepción conocida como la teoría del riesgo imprevisible).
Sin embargo, la aplicación de las dos primeras excepciones es muy residual en la práctica y, en relación con la teoría del riesgo imprevisible, para su aplicación la jurisprudencia exige como causa habilitante para el reequilibrio económico, entre otras condiciones, la existencia de circunstancias o hechos extraordinarios e imprevisibles que no pudieron tenerse en cuenta cuando el contrato se formalizó y que dichas circunstancias alteren sustancialmente el equilibrio económico de la concesión. En este sentido, la apreciación de estos sucesos imprevisibles y extraordinarios es muy casuística y los tribunales son enormemente renuentes a apreciar esas circunstancias, siendo proclives a exigir al concesionario el cumplimiento completo del contrato con independencia de las circunstancias sobrevenidas existentes.
- Ausencia de cláusulas de modificación del contrato por circunstancias imprevisibles
La práctica administrativa tiende, por otro lado, a pasar por alto la opción dada por el artículo 240 de la LCSP, que permite incluir cláusulas de modificación en los pliegos relacionadas con el régimen de precios y con otras contingencias previsibles por el órgano de contratación. En concreto, prevé la posibilidad de modificar contratos de concesión cuando estas modificaciones estén previstas en la documentación inicial de la concesión mediante cláusulas de revisión claras y específicas.
Sin embargo, la utilización de esta fórmula es, según nuestra experiencia, limitada y residual, lo que genera enorme controversia sobre el alcance de la previsibilidad y la posibilidad del reequilibrio.
- Dificultades para la recuperación de la inversión en caso de terminación anticipada
Tradicionalmente las concesiones de obras y servicios siempre llevan aparejado el derecho del concesionario a recibir una compensación patrimonial de la inversión en caso de resolución anticipada (denominada comúnmente RPA), incluso en el supuesto de que dicha resolución se produjera por incumplimiento del concesionario. Lo anterior sobre la base de que, en caso de resolución, el concesionario debe entregar a la Administración las obras e infraestructuras objeto de la concesión.
Sin embargo, el régimen jurídico de la RPA experimentó cambios en 2015 para adecuarse a las directivas de contratación y actualmente la LCSP establece un régimen de compensación que distingue entre causas de resolución imputables a la Administración y otras no imputables a esta, lo cual resulta determinante en el régimen jurídico aplicable a la resolución. Así, en el caso de los contratos de concesión, se dispone que la resolución por las causas que se consideran «no imputables a la Administración» (como el concurso o insolvencia del concesionario) debe ir seguida de la apertura de un nuevo proceso de licitación y adjudicación de la concesión, como si se tratara de una especie de «subrogación sobrevenida».
En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración se mantiene básicamente el sistema de RPA que anteriormente se aplicaba con carácter general a cualquier supuesto de resolución forzosa de la concesión.
- Propuesta de reforma normativa para facilitar la implementación del modelo concesional
Así las cosas, para hacer viable la implementación de modelos concesionales de colaboración público‑privada es imprescindible llevar a término una serie de reformas normativas que permitan (i) que los pliegos de cada concesión puedan fijar una rentabilidad razonable, (ii) que el régimen de revisión de precios admita expresamente el riesgo imprevisible como causa de reequilibrio económico, (iii) la modificación de contratos en casos de imprevisibilidad y (iv) diferenciar, en el régimen de RPA, aquellos supuestos en que la resolución anticipada no es imputable a ninguna de las partes.
Otras dificultades existentes para el desarrollo de modelos de colaboración público‑privada
Asimismo, es necesario apuntar que las particularidades propias del sector del agua implican la existencia de otros desafíos para la exitosa implementación de modelos de colaboración público‑privada. Veámoslo:
- Implicación de distintas Administraciones públicas a causa de la distribución competencial existente en el sector del agua
La primera dificultad existente viene determinada por la presencia de diversas Administraciones implicadas dada la distribución competencial existente en el sector del agua. Así, mientras la Administración estatal ostenta la competencia exclusiva sobre la legislación y concesión de recursos hidráulicos en cuencas intercomunitarias (5), las comunidades autónomas ostentan la competencia sobre proyectos, construcción y explotación en cuencas intracomunitarias (6). Finalmente, corresponde a la Administración local la competencia sobre el servicio de suministro domiciliario de agua potable y alcantarillado (7). Esto puede implicar la intervención de tres niveles administrativos —estatal, autonómico y local— en la ejecución y explotación de infraestructuras hidráulicas con la consiguiente necesidad de tener que articular esquemas de implementación de modelos de colaboración público‑privada.
- Diversidad de modelos de gestión de los servicios públicos en materia de aguas
En España existen diversos modelos de gestión para los servicios públicos en materia de aguas; así, los hay en que el servicio es proporcionado por empresas públicas, empresas privadas, sociedades mixtas o directamente por la Administración. Esta disparidad dificulta la implementación de modelos de colaboración público‑privada dada la falsa dicotomía —creada en la opinión pública y alimentada por falsos debates de oportunidad política— entre el modelo institucional (basado en entidades o empresas públicas), y el modelo concesional (basado en la presencia de operadores privados).
- Complejidad del régimen económico-financiero del agua
El régimen económico‑financiero del agua es complejo y varía según el tipo de usuario y la entidad suministradora. En efecto, el desglose de la factura de agua para usuarios municipales suele incluir diversos y variados conceptos, como las cuotas de consumo y de servicio, el canon de regulación y control de vertidos, el canon de saneamiento, la tasa de alcantarillado o el IVA.
Esa disparidad de conceptos tributarios y las Administraciones implicadas determina que la tarifa que deben abonar los usuarios sea muy diferente según los usos y el ámbito territorial (8).
A pesar de lo anterior, los datos muestran que el precio medio del agua en España está situado por debajo de la media europea por lo que, aunque el régimen económico‑financiero sea complejo, el margen para la implementación de mecanismos de colaboración público‑privada y su repercusión en el usuario final del suministro es amplio.
Propuestas para superar las problemáticas asociadas a la implementación de modelos de colaboración público‑privada
Como hemos visto, existen tres tipos de obstáculos para la implementación de mecanismos de colaboración público‑privada:
- la concurrencia de distintas Administraciones implicadas,
- la diversidad de los modelos de gestión existentes y;
- la complejidad del modelo económico‑financiero del sector del agua.
La primera de dichas problemáticas podría superarse a través de la suscripción de convenios de colaboración que establezcan de manera precisa los compromisos y garantías que cada Administración asume (no solo entre ellas, sino también en relación con el operador privado).
El segundo de los obstáculos mencionados no debe configurarse como una dificultad para la implementación de modelos de colaboración público‑privada. Al contrario, deben aprovecharse las sinergias derivadas de la existencia, tanto a nivel estatal, como autonómico y local, de entes institucionales que son responsables de la gestión de servicios del agua y que pueden optimizar y desarrollar la ejecución de nuevas infraestructuras hidráulicas, no solo mediante la utilización de los tradicionales contratos de construcción y servicios, sino mediante fórmulas concesionales limitadas a obras hidráulicas concretas.
Finalmente, la complejidad del régimen económico financiero del agua no debe entenderse incompatible con la implementación de modelos de colaboración público‑privada. En su lugar, debe entenderse que facilita dicha implementación al vincular dichos modelos con mecanismos de recuperación de costes frente al usuario final.
Notas
1
Derivadas, entre otra normativa, de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (la Directiva Marco del Agua).
2
P.ej., PERTE de digitalización del ciclo del agua.
3
Regulada en el artículo 10.2 Real Decreto 55/2017.
4
A estos efectos se entenderán por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239 LCSP.
5
Artículos 149.1.22 y 140.1.24 Constitución española.
6
Artículo 148.1.10ª Constitución española.
7
Artículo 25.2.l) LRBRL
8
Según las encuestas sobre las tarifas del servicio que periódicamente publica AEAS.